Teismas kaip teisėkūros subjektas: tarp realybės ir iliuzijos

Teisė - didelė vertybė, nes ji nustato norminius pradus, pilietinę taiką, atsižvelgia į interesų įvairovę, koordinuoja savitarpio nuolaidas ir kompromisus. Taip ji užtikrina stabilią ir tikslingą žmonių elgesio tvarką, protingai sprendžia konfliktus tenkindama įvairių santykių dalyvių interesus, gina ir garantuoja subjektų teises.
 Teisės kūrimas – tai ilgas procesas, nuėjęs sudėtingus konkrečių istorinių civilizacijų nulemtus etapus. Tačiau analizuojant teisės raidą, iškyla nepaprastai svarbi problema: Kokį vaidmenį teisėkūroje atlieka teismas?

Be abejo, atsakymas į klausimą, ar teismai kuria teisę, labiausiai priklauso nuo atitinkamos valstybės teisinio, politinio, kultūrinio gyvenimo savitumo vienu ar kitu istoriniu laikotarpiu. Šiuolaikinių demokratinių valstybių valdymas sutelktas įstatymų leidžiamosios, vykdomos ir teisminės valdžios rankose, o tai tradiciškai vadinama valdžių padalijimo principu. Pačios teisėkūros subjektai - įgaliotos institucijos, suvereni tauta, piliečiai - dalyvaujantys kuriant teisę. Angloamerikiečių teisėje teisės kūrėju tampa ir teismas, formuodamas teisės praktiką per savo sprendimus (teismo precedentus).

Pažymėtina yra tai, kad teismų aktyvumas teisės kūrime auga dėl daugelio priežasčių. Viena jų – teisės, kaip ekonominės ir socialinės politikos instrumento, svarbos didėjimas. Nuolat atsiranda naujų sričių, kurios reikalauja teisinio reglamentavimo, pavyzdžiui – partnerystė, surogacija ir kt. Taigi, XXI a. teisė yra naudojama kaip įvairių socialių programų ir uždavinių įgyvendinimo priemonė.

Antra vertus, sudėtingėjant visuomeniniams santykiams, o teisinio reglamentavimo galimybėms esant ribotoms, nes objektyviai neįmanoma numatyti ir sureguliuoti visų galimų atvejų, teismai vis dažniau susiduria su teisės spragomis ir turi pasitelkti dar kitus argumentavimo šaltinius – bendruosius teisės principus, moralės normas. Čia galima būtų pritaikyti žymaus graikų filosofo Aristotelio posakį ,,kai ką įmanoma aprėpti įstatymais, o kai ko negalima, išleisti įstatymus apie viską neįmanoma”. Taigi, užpildydami spragas teismai vėlgi neišvengiamai tampa politinio proceso subjektais.